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勞動爭議案例及相關評述

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核心提示:山東省淄博市中級人民法院 民 事 判 決 書 (2016)魯03民終159號 上訴人(原審第三人):山東通乾房地產發展有限公司。 法定

山東省淄博市中級人民法院
民 事 判 決 書
(2016)魯03民終159號
上訴人(原審第三人):山東通乾房地產發展有限公司。
法定代表人:婁某某,董事長。
委托代理人:常某,山東利公律師事務所律師。
委托代理人:孫某某,山東利公律師事務所律師。
被上訴人(原審被告):程某,女,1982年4月26日出生,漢族,無業。
被上訴人(原審原告):淄博阿波羅置業有限公司。
法定代表人:陳某某,董事長。
委托代理人:陳某,北京市鑫泰洋律師事務所律師。
上訴人山東通乾房地產發展有限公司因與被上訴人程某、淄博阿波羅置業有限公司勞動爭議一案,不服山東省淄博高新技術產業開發區人民法院(2015)新民初字第633號民事判決,向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。上訴人山東通乾房地產發展有限公司的委托代理人常某、孫某某到庭參加訴訟。被上訴人程某、淄博阿波羅置業有限公司經本院合法傳喚,未到庭參加庭審,但在法院另行組織的證據質證時參加質證。本案現已審理終結。
原審法院認定,2010年2月8日,山東通乾房地產發展有限公司與淄博阿波羅置業有限公司簽訂項目開發管理協議,約定山東通乾房地產發展有限公司全面開發管理淄博阿波羅置業有限公司的阿波羅大酒店項目。程某于2010年10月20日到淄博阿波羅置業有限公司阿波羅大酒店項目從事物業客服主管工作,后于2012年2月6日到該項目營銷中心(阿波羅大酒店項目后改為通乾拉菲項目)從事招商及銷售工作。程某提交勞動合同(復印件)一份,稱與淄博阿波羅置業有限公司存在勞動關系,期限為2011年6月1日至2014年5月30日,后雙方續簽至2017年5月30日。淄博阿波羅置業有限公司為程某繳納社會保險至2014年11月。程某稱淄博阿波羅置業有限公司未支付其2014年2月、3月、11月、12月及2015年1月和2月的工資,程某于2015年2月27日離開淄博阿波羅置業有限公司。程某于2015年3月2日向淄博高新技術產業開發區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁,該委于2015年5月22日作出淄高新勞人仲案字(2015)第28號仲裁裁決書,裁決:1、解除程某與淄博阿波羅置業有限公司之間的勞動合同,淄博阿波羅置業有限公司為程某辦理檔案和社會保險關系轉移手續。2、淄博阿波羅置業有限公司支付程某解除勞動合同補償金17127.60元;3、淄博阿波羅置業有限公司支付程某2014年2月、3月、11月、12月及2015年1月、2月的工資共計18685.40元;4、淄博阿波羅置業有限公司支付程某銷售獎勵74042.00元;5、淄博阿波羅置業有限公司支付程某購車補助4200.00元;6、淄博阿波羅置業有限公司支付程某加班費1431.80元;7、山東通乾房地產發展有限公司對淄博阿波羅置業有限公司應支付的上述款項承擔連帶責任。淄博阿波羅置業有限公司不服該裁決,故訴至法院,提出上述訴稱中的訴訟請求。
淄博阿波羅置業有限公司對程某提交的勞動合同不予認可,但認可程某2014年4月份至10月份的工資由其支付,稱2014年4月份以前的工資由山東通乾房地產發展有限公司支付。程某對此予以認可。但程某稱其2014年2月、3月、11月、12月及2015年1月、2月的工資共計18685.40元未付。淄博阿波羅置業有限公司不予認可,但未提交支付程某上述工資的相關證據。山東通乾房地產發展有限公司不認可程某2014年4月份之前的工資由山東通乾房地產發展有限公司支付,稱山東通乾房地產發展有限公司與程某不存在勞動關系。另,程某離職前12個月的平均工資為3114.10元。
程某提交指紋打卡照片一宗,稱自己工作期間每周六加班一天,主張2015年1月1日至2015年2月27日期間周六5天的加班費。程某主張加班費1431.80元(3114.10元÷21.71天×5天×200%)。淄博阿波羅置業有限公司對程某加班的事實不予認可,但未提交相應的考勤記錄。
程某提交了淄博阿波羅置業有限公司淄阿置發(2014)4號文件、(2014)6號文件,山東通乾房地產發展有限公司魯通房發(2013)3號、(2013)12號文件,文件顯示秦學儉、于孝貴既在山東通乾房地產發展有限公司公司任職,又在淄博阿波羅置業有限公司任職,證明山東通乾房地產發展有限公司、淄博阿波羅置業有限公司存在人員混同,同時證明朱軍是山東通乾房地產發展有限公司的營銷總監。山東通乾房地產發展有限公司、淄博阿波羅置業有限公司對本公司文件的真實性均無異議,但不認可山東通乾房地產發展有限公司與淄博阿波羅置業有限公司存在人員混同。山東通乾房地產發展有限公司稱與淄博阿波羅置業有限公司的項目合作截止到2013年11月份,但未提交相應的證據予以證明。淄博阿波羅置業有限公司認為上述文件與本案無關聯性,并稱與山東通乾房地產發展有限公司關于阿波羅大酒店項目的合作期限不清楚。
另查明,2013年5月29日,山東通乾房地產發展有限公司與程某簽訂了配購車輛協議書,約定程某全額購置新車車型一汽奔騰,車號魯C×××××,山東通乾房地產發展有限公司自2013年5月起按月發放購車補助600.00元。山東通乾房地產發展有限公司及淄博阿波羅置業有限公司均未支付該款,程某主張2013年6月至2013年12月期間的車輛補貼4200.00元(600元×7個月)。另,2013年10月16日,山東通乾房地產發展有限公司在程某帶客成交獎勵兩份確認單上蓋章確認程某的銷售獎勵為94042.00元,山東通乾房地產發展有限公司的營銷總監朱軍在單據報銷審批單上簽訂認可。扣除程某借款20000.00元,程某主張銷售獎勵74020.00元。該款山東通乾房地產發展有限公司及淄博阿波羅置業有限公司亦未支付。淄博阿波羅置業有限公司提交退款申請兩份,證明程峰、李賢佐購買淄博阿波羅置業有限公司的房產是程某銷售的,現兩人已退房,不應再向程某支付銷售獎勵。程某對退款申請的真實性無異議,但程某稱該申請只是退房意向,不能證明淄博阿波羅置業有限公司已向購房人退款,且該房產不是程某銷售的。山東通乾房地產發展有限公司稱對退款申請不清楚,并稱程某的銷售獎勵已與淄博阿波羅置業有限公司達成協議,轉換為購房款,原、程某已簽訂認購協議,程某不應再主張銷售獎勵。但山東通乾房地產發展有限公司未提交相應證據予以證明。
原審法院認為,淄博阿波羅置業有限公司為程某繳納保險費,并認可支付2014年4月份以后的工資,故對淄博阿波羅置業有限公司與程某簽訂的勞動合同予以確認,程某與淄博阿波羅置業有限公司之間存在勞動關系。程某為淄博阿波羅置業有限公司提供勞動,應獲得勞動報酬及相應的待遇。淄博阿波羅置業有限公司與山東通乾房地產發展有限公司自2010年2月8日簽訂項目開發管理協議,約定山東通乾房地產發展有限公司對淄博阿波羅置業有限公司的阿波羅大酒店項目(通乾拉菲項目)進行開發管理。從程某提交的山東通乾房地產發展有限公司及淄博阿波羅置業有限公司的相關文件可以證實,淄博阿波羅置業有限公司的工作人員在與山東通乾房地產發展有限公司合作期間亦接受山東通乾房地產發展有限公司的任命及管理。作為營銷人員的程某的日常工作也同樣受山東通乾房地產發展有限公司的管理安排,且程某的獎勵確認單、購車補助協議等均有山東通乾房地產發展有限公司的蓋章確認,故山東通乾房地產發展有限公司應對程某的勞動報酬及相關待遇承擔連帶責任。山東通乾房地產發展有限公司稱與淄博阿波羅置業有限公司關于阿波羅大酒店項目的合作期限截止到2013年11月份,淄博阿波羅置業有限公司稱不清楚,山東通乾房地產發展有限公司亦未提交相應的證據予以證明,故對山東通乾房地產發展有限公司的該主張,不予采信。
淄博阿波羅置業有限公司不認可拖欠程某2014年2月、3月、11月、12月及2015年1月、2月的工資,但未提交相應證明予以證明,故對其拖欠工資的事實予以確認。淄博阿波羅置業有限公司支付程某工資18684.60元(3114.1元×6個月)。程某基于拖欠工資的事實要求解除與淄博阿波羅置業有限公司的勞動合同,要求淄博阿波羅置業有限公司為其辦理檔案和社會關系轉移手續并支付解除勞動合同經濟補償金的訴訟請求,予以支持。淄博阿波羅置業有限公司應支付程某自2010年10月至解除勞動合同之日的經濟補償金17127.60元(3114.10元×5.5月)。程某的車輛補助4200.00元及銷售獎勵74020.00元是山東通乾房地產發展有限公司與淄博阿波羅置業有限公司協議由山東通乾房地產發展有限公司開發管理阿波羅大酒店項目的過程中產生的,且經過山東通乾房地產發展有限公司的蓋章確認,對此予以確認。淄博阿波羅置業有限公司應予支付。淄博阿波羅置業有限公司提交了購房人的退房申請,但未提交淄博阿波羅置業有限公司向購房人退款的證據,亦未提交該房產系程某銷售的證據,故淄博阿波羅置業有限公司稱不應支付程某銷售獎勵,不予支持。山東通乾房地產發展有限公司稱淄博阿波羅置業有限公司、程某已將銷售獎勵轉換為購房款,并簽訂了購房協議,程某不應再主張銷售獎勵的主張,亦未提交相應證據予以證明,不予采信。淄博阿波羅置業有限公司否認程某于2015年1月1日至2015年2月27日期間周六加班的事實,但未提供該段時間的考勤記錄,故對程某該段時間加班的事實予以確認,并對該期間的加班費1431.80元予以確認,淄博阿波羅置業有限公司亦應支付。據此,依照《中華人民共和國勞動法》第五十條,《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第二項、第四十六條第一款第一項、第四十七條第一款、第五十條第一款之規定,判決為:一、解除程某與淄博阿波羅置業有限公司之間的勞動合同。淄博阿波羅置業有限公司于本判決生效后十五日內為程某辦理檔案和社會保險關系轉移手續。二、淄博阿波羅置業有限公司于本判決生效后十日內支付程某解除勞動合同經濟補償金17127.60元。三、淄博阿波羅置業有限公司于本判決生效后十日內支付程某工資18684.60元。四、淄博阿波羅置業有限公司于本判決生效后十日內支付程某加班工資1431.80元。五、淄博阿波羅置業有限公司于本判決生效后十日內支付程某銷售獎勵74042.00元。六、淄博阿波羅置業有限公司于本判決生效后十日內支付程某購車補助4200.00元。七、山東通乾房地產發展有限公司對淄博阿波羅置業有限公司應支付的上述款項承擔連帶責任。八、駁回淄博阿波羅置業有限公司的訴訟請求。案件受理費5.00元,由淄博阿波羅置業有限公司負擔。
上訴人山東通乾房地產發展有限公司不服一審判決,向本院提起上訴稱:原審中淄博阿波羅置業有限公司沒有要求上訴人承擔責任,原審違背“不告不理”原則。原審判決上訴人與淄博阿波羅置業有限公司共同對程某承擔用工的連帶責任無法律依據。請求查清事實,支持上訴人的上訴請求。
被上訴人程某、淄博阿波羅置業有限公司未到庭,未答辯。
二審中,為查明案件事實,本院依職權調取被上訴人程某在中信銀行淄博分行營業部工資發放存折的資金來源。調取的委托書、進賬單、員工名單顯示山東通乾房地產發展有限公司委托中信銀行淄博分行營業部為程某等員工發放工資。該組證據經質證,程某、淄博阿波羅置業有限公司對證據的真實性沒有異議,認可由山東通乾房地產發展有限公司為程某發放工資。山東通乾房地產發展有限公司質證認為對真實性無異議,但主張該行為系受淄博阿波羅置業有限公司的委托為淄博阿波羅置業有限公司的員工發放工資,并提交淄博阿波羅置業有限公司的委托書、何媛媛的賬戶轉款受理單、款項進入山東通乾房地產發展有限公司賬戶的進賬單(載明代發工資)、淄博阿波羅置業有限公司為山東通乾房地產發展有限公司開具的收款收據(載明代付某月工資)、何媛媛、楊林與淄博阿波羅置業有限公司的勞動合同、養老保險繳納手冊(證明經辦人的用工單位),上述進賬單轉款數額與山東通乾房地產發展有限公司代發工資數額一致。程某、淄博阿波羅置業有限公司質證認為,對證據真實性無法認可,且已超過舉證期限,上訴人的證據無法證明其與淄博阿波羅置業有限公司之間無關系,一審中的證據證明上訴人與淄博阿波羅置業有限公司存在用工混同。淄博阿波羅置業有限公司為證明兩公司用工存在混同的主張,提交淄博阿波羅置業有限公司企業變更情況,證明在2013年3月31日前淄博阿波羅置業有限公司的法定代表人與山東通乾房地產發展有限公司的法定代表人均為婁兆軍;收款收據三份、證明一份,證明何媛媛是山東通乾房地產發展有限公司的職工,即存在兩公司用工混同事實。山東通乾房地產發展有限公司質證認為,上述證據不能證明涉案兩公司存在用工混同情形。
二審查明的其他事實與原審查明的一致,予以確認。
以上事實,有一審卷宗、中信銀行淄博分行營業部進賬單、員工名單等證據、山東通乾房地產發展有限公司受托代發工資證據、企業變更情況、收款收據、雙方當事人的陳述等證據在卷佐證,足以認定。
本院認為,本案的爭議焦點是上訴人山東通乾房地產發展有限公司在本案中應否與被上訴人淄博阿波羅置業有限公司共同承擔用工責任。《中華人民共和國勞動合同法》第三條第二款規定,依法訂立的勞動合同具有約束力,用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。本案勞動合同的簽訂主體是被上訴人程某與淄博阿波羅置業有限公司,根據合同相對性原則,程某因勞動合同爭議主張權利,承擔責任的義務主體只能是合同相對人即淄博阿波羅置業有限公司。山東通乾房地產發展有限公司與淄博阿波羅置業有限公司自2010年2月開始合作開發管理項目,合作過程中山東通乾房地產發展有限公司和淄博阿波羅置業有限公司互派管理人員及工作人員,對外出現兩公司共同管理安排員工的表象屬于合作項目過程中正常合理范疇,但不能因此而改變勞動合同的簽訂主體,合同相對人應承擔各自的合同義務。一審判決以程某接受山東通乾房地產發展有限公司管理,判令山東通乾房地產發展有限公司承擔連帶責任于法無據,本院依法予以糾正。上訴人山東通乾房地產發展有限公司上訴理由成立,本院依法予以支持。據此,依照《中華人民共和國勞動合同法》第三條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條、第一百七十條第一款第(二)項、第一百七十五條之規定,判決如下:
一、維持山東省淄博高新技術產業開發區人民法院(2015)新民初字第633號民事判決的第一至六項,即:(一)解除程某與淄博阿波羅置業有限公司之間的勞動合同。淄博阿波羅置業有限公司于本判決生效后十五日內為程某辦理檔案和社會保險關系轉移手續。(二)淄博阿波羅置業有限公司于本判決生效后十日內支付程某解除勞動合同經濟補償金17127.60元。(三)淄博阿波羅置業有限公司于本判決生效后十日內支付程某工資18684.60元。(四)淄博阿波羅置業有限公司于本判決生效后十日內支付程某加班工資1431.80元。(五)淄博阿波羅置業有限公司于本判決生效后十日內支付程某銷售獎勵74042.00元。(六)淄博阿波羅置業有限公司于本判決生效后十日內支付程某購車補助4200.00元。
二、撤銷山東省淄博高新技術產業開發區人民法院(2015)新民初字第633號民事判決的第七、八項,即:(七)山東通乾房地產發展有限公司對淄博阿波羅置業有限公司應支付的上述款項承擔連帶責任。(八)駁回山東通乾房地產發展有限公司的訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費5.00元,由淄博阿波羅置業有限公司負擔;二審案件受理費10.00元,由上訴人山東通乾房地產發展有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長  趙某某
代理審判員  呂某某
代理審判員  史某某
二〇一六年三月三十一日
書 記 員  魏 某
坦言律師觀點
本案中,涉及到淄博阿波羅置業有限公司與山東通乾房地產發展有限公司之間是否存在混同用工的情形。目前就企業混同用工的情況司法實踐已經形成了一定的共識,對于有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者的情況,如已經訂立勞動合同,則按勞動合同確認勞動關系;如未訂立勞動合同,可以將有關聯關系的用人單位列為當事人,并以有關聯關系的用人單位發放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內容作為判斷存在勞動關系的因素;在有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者,工作內容交叉重疊的情況下,對勞動者涉及給付內容的請求,可根據勞動者的主張,由一家用人單位承擔責任,或由多家用人單位承擔連帶責任。
二審法院在審理過程中認可程某與淄博阿波羅置業有限公司簽訂有勞動合同,存在勞動關系。因此雙方爭議的焦點是上訴人山東通乾房地產發展有限公司在本案中應否與被上訴人淄博阿波羅置業有限公司共同承擔用工責任。山東通乾房地產發展有限公司與淄博阿波羅置業有限公司自2010年2月開始合作開發管理項目,合作過程中山東通乾房地產發展有限公司和淄博阿波羅置業有限公司互派管理人員及工作人員,對外出現兩公司共同管理安排員工的表象屬于合作項目過程中正常合理范疇,不能因此而改變勞動合同的簽訂主體。因此根據合同相對性原則,程某只能向合同相對方即淄博阿波羅置業有限公司主張其權利。據此二審判決撤銷了一審判決中的第七項,即由山東通乾房地產發展有限公司承擔連帶責任。
當前企業的形態趨向于復雜化、多元化,其中尤以總分公司、母子公司、關聯公司這三種形態最為普遍。企業形態的復雜化、多元化也導致了勞動關系的復雜化,而這種復雜化的表現之一就是用工混同。所謂用工混同簡單地說是勞動關系涉及多方主體,職工無法確認和那家企業(承包方)存在勞動關系,造成職工主體明確而用人主體不明確的現象。混同用工一旦發生糾紛,極易造成多家單位相互推諉,導致職工的合法權益得不到保障。
用工混同主要表現為以下四種情形:
(一)“一套人馬,兩塊牌子”,混淆用工
“一套人馬,兩塊牌子”即兩家或多家公司的法定代表人或實際控制人為同一人或具有親屬關系,兩家公司的辦公場所、人員、業務內容、財務等同一或高度混同,公司往往不與員工簽訂勞動合同,故意混淆用工,勞動者也無法知曉自己到底屬于哪一家用工單位。更極端的,企業發生糾紛后,企業出資人往往采用“惡意注銷(注銷不清算)”的方式規避法律責任,進而成立另外一家公司繼續經營。
該情形下,如認定為混同用工,則通過連帶責任予以救濟。其法律依據,僅僅在最高院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋三》第六條有所涉及“當事人不服勞動人事爭議仲裁委員會做出的仲裁裁決,依法向人民法院提起訴訟,人民法院審查認為仲裁裁決遺漏必須共同參加仲裁的當事人,應當依法追加遺漏的人為訴訟當事人。被追加的當事人應當承擔責任的,人民法院應當一并處理”。
(二)采用出租經營合同、承包合同等形式,隱蔽用工
實務中部分公司在發生勞動糾紛時,往往主張已經將相應場地出租給第三人經營,或相應業務外包給第三人,勞動者和自己不屬于勞動關系。此種糾紛的主要集中于商場、超市、酒店以及部分老國企等用人單位的各類銷售人員、服務員、廚師等。表面上他們雖然對上述人員的工作時間、工作服裝、工作內容等進行統一管理 ,但往往會與關聯企業簽訂出租、承包合同,或者將該部分業務外包給與其存在業務、資源聯系的公司,以隱蔽與員工之間的勞動關系,導致勞動關系的認定、勞動者工齡的計算、社會保險的繳納等均存在不同程度的隱患。
對承包經營用工,一般分為企業(有資質的用人單位)外包和個人承包經營。企業外包是一種普遍存在的商業形態,只要企業具備用工主體資格,即可成為外包的主體,且外包企業招用的職工與其形成勞動關系,與發包單位之間不存在勞動關系。而對于個人承包經營者,一般認為個人承包經營者本身不具有“用人單位”的主體資格,除非是以發包單位的授權委托或者通過表見代理的方式招用的勞動者與發包單位形成勞動關系。如無授權委托或者表見代理,則其招錄的職工與發包單位之間不存在勞動關系。但因發包單位未盡到合法審查義務,故法律規定了“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者,給勞動者造成損害的,發包的組織和個人承包經營者承擔連帶賠償責任”。
(三)利用總分公司、母子公司關系,交替用工
集團型公司下轄分公司和子公司,集團公司往往通過統一調配,將員工在不同的子公司、分公司之間頻繁調動、交替用工。尤為常見的是,員工的勞動合同、工作地點、工資、社保等可能分布在不同的子公司或分公司,公司在調動時甚至不履行書面的調動手續,侵犯了員工要求簽訂無固定期限勞動合同的權利,另外勞動者的離職經濟補償金、加班費等求償權也受到影響。
此種交替用工,其目的在于:1、規避連續工齡,減低企業經濟補償支出;2、規避無固定期限勞動合同。
對于總分公司、母子公司之間的交替用工,建議從以下幾個角度考慮:
(1)雙重勞動關系防范。總分公司、母子公司的交替用工中一般不注意對前一段勞動關系的消滅。因此交替用工的過程中,應當將前一階段勞動關系的消滅作為前置程序,防止因雙重勞動關系造成總分公司之間的雙重責任。
(2)交替用工的工齡連續計算。依據《勞動合同法實施條例》第十條、最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第五條,交替用工如非“職工本人原因”造成的,則新舊用人單位之間的工齡連續計算。原單位未支付經濟補償金的,交替用工的經濟補償金年限從職工入職原單位之日開始計算。
(3)交替用工不能規避無固定期限勞動合同。正如上述所說,交替用工如非“職工本人原因”造成的,則新舊用人單位之間的工齡連續計算,職工工齡滿十年的仍然必須訂立無固定期限勞動合同。但對于通過交替用工規避連續兩次訂立固定期限勞動合同的處理,目前沒有明確的法律依據,筆者傾向于參照工齡連續對此類情形設定“連續計算”,即認定通過交替用工規避連續兩次訂立固定期限勞動合同的行為無效,認定交替用工單位簽訂固定期限勞動合同次數連續計算。
(四)逆向勞務派遣,轉移用工
逆向勞務派遣的轉移用工可以說是總分公司、母子公司交替用工的變形,只不過將分公司、母公司變更為勞務派遣公司,具體的操作方式是將企業原有職工勞動關系、社保、工資轉移至勞務派遣公司,由勞務派遣公司承繼原勞動關系,職工工作地點、工作崗位、工作內容均不發生變化。
目前隨著《勞動合同法修訂案》的實行,勞務派遣面臨越來越嚴格的限制,那么如何處理逆向勞務派遣,實現勞務派遣的有序發展,就成為我們不得不面對的問題。筆者認為,對逆向勞務派遣需要從以下幾個方面予以認定;
(1)逆向勞務派遣主體錯位。
勞務派遣關系中存在三方主體,即勞動者、派遣公司、用工單位,就《勞動合同法》中關于勞務派遣的規定而言,其第62條規定了用工單位義務、第58條規定了派遣公司的義務。對62條、58條具體分析,我們可以看出勞動合同法對勞務派遣雇主采用雙主體模式,用工單位和派遣公司共同構成一個完整的用人單位主體,其中派遣公司是雇傭主體,主要在勞動者招錄、勞動合同訂立、解除或終止階段與勞動者發生勞動關系;用工單位是適用主體,在勞動力使用管理中承擔用人單位主體責任。
反觀逆向勞務派遣,勞動者的招錄、崗位的安排都是由用工單位一方完成,勞務派遣單位在用工單位與勞動者即將建立或者已經建立事實勞動關系的情況下加入,并與勞動者訂立勞動合同。此時,勞動者的身份由用工單位職工轉化為派遣公司勞務派遣工。而這種轉變是基于用工單位和派遣公司之間的協議形成的,并非與勞動者協議一致的結果,違背了勞動者自主擇業權。同時也模糊了用工單位的用人主體地位,造成用工單位和派遣單位之間相互推諉。
(2)逆向勞務派遣的認定。
分析逆向勞務派遣的主體錯誤,實務中對逆向勞動派遣的認定可以從三個方面考慮:(1)勞動者的招錄主體,如果勞動者是由派遣公司招錄的,則認為是一般勞務派遣,反之則為逆向勞務派遣,當然勞務派遣公司委托用工單位代招聘的除外;(2)勞務派遣協議與勞動合同訂立的先后次序。一般勞務派遣是先由勞動者與派遣公司先訂立勞動合同,而后訂立派遣協議;逆向勞務派遣則是先有協議,之后由用工單位安排與勞動者訂立勞動合同;(3)是否針對用工單位現有職工。實踐中,用工單位為規避法律風險,尤其是訂立無固定期限勞動合同風險,往往將其現有職工轉換為勞務派遣工,以期達到將勞動關系轉移的目的。而一般勞務派遣針對的主體是勞動力市場,是為了實現勞動者的有序流動和就業,具有積極的社會意義。
(3)逆向勞務派遣的法律后果。
對逆向勞務派遣,當前法律沒有明確規定。筆者認為可以從合同法的角度認定。勞務派遣公司和用工單位是平等的民事主體,雙方之間訂立的勞務派遣協議的內容以勞動力使用權的轉移,其實質是用工單位有償使用派遣公司勞動力。雖然涉及到勞動者人身,但合同本身并非人身性勞動,應當仍為是一份民事合同,適用《合同法》調整。
正如上述所說,逆向勞務派遣,勞動者的招錄、崗位的安排都是由用工單位一方完成,勞務派遣單位在用工單位與勞動者即將建立或者已經建立事實勞動關系的情況下加入,并與勞動者訂立勞動合同,加入的目的是為了規避用工單位的用工風險,侵害了勞動者自由擇業權。依據《合同法》第52條第4項“以合法形式掩蓋非法目的的合同無效”,據此我們可以認定逆向勞務派遣協議雖然具有勞務派遣形式,但其訂立的目的是為了規避用工單位的用工風險,其訂立目的具有可責難性,符合《合同法》第52條第4項的規定,應認定無效。
而逆向勞務派遣協議是勞動合同的基礎,逆向勞務派遣協議無效引起的一個后果是派遣公司和勞動者之間的勞動合同無效。此時,勞動者已經向用工單位提供了勞動,符合事實勞動關系的法律特征,應認定勞動者和用工單位之間形成事實勞動關系。
 
 
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